第一编 企业成立的筹划

二、商事登记的陷阱之一——出资的陷阱

商事登记制度是商事主体（如个体工商户、个人独资企业、合伙企业、公司等）依照法定程序将应进行登记或备案事项,向登记主管机关申请登记于登记簿并附加备案材料，设立、变更或终止商事主体资格，确立商事主体的对内对外关系,并公之于众的一种法律制度。 由于个体工商户、个人独资企业、合伙企业等主体成立或运作之时，投资者（有限合伙人除外）均带有个人财产担保性质，需承担无限责任。这种情况下，就谈不上出资瑕疵或出资陷阱的问题。所谓的出资风险其实是指股东或投资者在原计划应承担有限责任而因各种因素造成需要承担无限责任的情形，——即公司股东（或有限合伙人）的有限责任认定问题。

（一）认缴出资与实缴出资

认缴出资是指公司设立时候各股东根据公司章程所承诺提供的资本数额；实缴出资是指股东实际提供给公司的资本数额。现行的《公司法》所采用的是认缴登记制（部分特殊行业如金融行业与募集成立的股份有限公司会采用实缴登记制），且营业执照里也不再分别显示认缴资本与实缴资本，只标明注册资本为多少。股东按其承诺（公司章程）的期限足额缴纳所认缴的出资额。

普通的投资者往往存在两个理念上的误区，（1）注册资本即认缴资本只是个承诺，越大越能显示公司的实力，又不需要立即把资金注入公司不需要担心资金问题；（2）拉长缴纳期限来逃避实缴出资的责任。注册资本尽管是承诺认缴资本，但股东出资义务是法定的，承诺认缴越大则意味着自己未来所承担的出资责任越大。公司股东之间，不缴纳出资属于违约行为，其他足额缴纳认缴资本的股东可以向该股东主张出资义务，并要求承担违约责任；其次，其他足额缴纳出资的股东还可以据此召开股东会经合理催告后，可解除该股东的股东身份。除名后的公司及股东还需要按照法定程序对公司做减资处理或者由其他股东收购其认缴资本。从外部来讲，股东出资不足的，其他股东承担连带责任。非货币财产出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，股东应当补足其差额。在公司对外承担债务不足的情况下，尽管股东依法享有期限利益，但符合相关条件下（如清算、破产、故意拖延出资），股东尚未到期的出资会被视为立即到期就是常说的出资加速到期。

简言之，成立公司时股东认缴资本额应以自己实际能力出发，有次序的安排实缴出资期限，着重考量公司运营的实控性与有效性，充分了解公司章程、股东会、董事会相关的职权授权范围与实际运作的情况，特别关注关键人员如执行股东、执行董事、管理层的诚信度与运营能力。

（二）作价出资与技术/管理能力出资

随着营商环境的变化，新创业的公司像雨后春笋一般破土而出，数不胜数。但这些公司成立之初总是强调各自资源优势，发展前景大好，为加快公司成立的速度，往往采用双方约定股权比例，对拟作价的资产则自行估值，统一写成了货币出资。

按照《公司法》的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，法律、行政法规另有规定的除外。依照《公司注册资本登记管理规定》，劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等是禁止作价出资的。股东往往有意无意的忽略或规避这样的强制性规定，结果造成出资有重大瑕疵。

在实际的公司成立之初股东间一般都是资本与资源（如产品、市场、渠道、管理能力等）的结合，这些资源往往是难以评估或难以转让或禁止作价评估的，但对于公司而言往往又是很实质很有用的。这样就造成了极大的矛盾。出于笼络人才和吸引资源的目的，出资金的股东往往更愿意在公司成立之初就承诺让这些人员的能力与资源折成股份占比，但另一方面难以作价评估，所以越来越多公司登记时针对提供资源类的股东表面上采用的是货币出资，而由资金股东给予个兜底承诺或者约定以公司利润优先分给这些人员用来出资。

这里存在较大操作漏洞是：（1）股东间或股东会未对此事项达成书面的协议或决议；（2）初创企业经营存在众多不确定性，或亏算或清算解散等，以能力或资源作价出资的股东不得不承担登记表面上货币出资的责任；（3）由于没有进行法律上认可的出资登记，若股东间发生矛盾或需要转让时，以能力或资源作价出资的股东的利益根本无法保障。——股东间或股东会的出资协议与决议是必须的，另一方面可在市场价格基础上适当提高其工资或股东与公司的合作收益，明确将其部分工资或收益作为债权，定期转为公司实缴资本。

（三）股份代持与股权激励

1、股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。委托持股，若在实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议，法院一般会认定合同有效，投资收益也归实际出资人所有。

实际出资人要想成为显名股东，则需经公司其他股东半数以上同意。名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，第三人可以善意取得。名义股东要对实际出资人承担赔偿责任。名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，而后向实际出资人追偿。

所以实际出资人若采用委托持股，必须充分了解代持人的个人诚信、经济实力与配合程度，双方最好能具有较为亲密持久的关系，且双方应签订必要的委托持股协议，同时要做好风险权衡。

2、股权激励是企业拿出部分股权用来激励企业高级管理人员或优秀员工的一种方法，其目的是让员工拥有部分公司控制权，促使其不仅关注公司短期业绩，更加参与到公司长远发展中，有恒产者有恒心。一般情况下股权激励都是附带条件的激励，如需在企业服务多久，或完成特定的目标才予以激励，当被激励的人员满足激励条件时，即可成为公司的完全股东（获得股份或解除已获股份的限制性条件），从而享有完全的股东权利。

针对有能力或资源的高级管理人员或优秀员工的股权激励，基于公司的可控性及工商登记的便利往往也会采用股权代持的出资来操作，应关注以下两个问题：（1）股权激励的入股价格，往往会低于正常的出资1元/股--如果是增资入股则会低于或等于每股净资产，差额部分需要控股股东或其他股东或公司予以承诺补足，需要有协议或股东会决议的明确约定，否则会造成出资不实的情况。（2）自公司一成立之时就给予股权激励的，认缴出资应由控股股东或主要股东代持为好，建议采用期权、虚拟股票的形式，设置必要的业绩指标与限制性条件，在满足考核与相关条件后方转让或授予（增资或回购后分配）实质性股份，防止不必要的短期效应与公司治理动荡。

无论是什么样的人才引进或采用什么样的股权激励，股东都应缴交一部分真金白银的货币出资为上策，这样才能有效激发个人的主人翁意识与责任心。

股权激励是较为复杂的系统工程，包括股份来源、资金来源、考核指标、激励方式（期权、限制性股票、增值权、分红权、虚拟股票等等），后面我们会专篇重点展开阐述。

（四）出资后转让与增资的问题

1、有限公司股权转让经常发生的事情，如果没有实缴出资之前转让的仅是认缴权。有限公司股东向股东以外的人转让股权，应当提前30天书面（包括书面、邮件、微信、短信等能够保证可收到的方式）通知其他股东，并经其他股东过半数同意。半数以上不同意的，不同意的股东应当购买，否则视为同意转让。在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。“同等条件”是指转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

行使优先购买权的期限，其他股东应当在收到通知后，在公司章程规定的行使期间内提出购买请求，若公司章程没有规定或不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间不短于30日。

2、出让股份的股东在其他股东主张优先购买后可以撤回转让。但其他股东可主张其赔偿合理损失。出让股份的股东与第三人签订了《股权转让协议》，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，公司其他股东依旧可以行使优先购买权，按照第三方同等条件购买该股份，自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的，不得再要求行使优先购买权。而受让该股份的第三方有权主张出让方违约，有权要求出让股东承担支付违约金、赔偿损失等民事责任。

3、有限公司增资、股份有限公司增资，经股东会三分之二表决权或股东大会三分之二出席股东表决权通过，原股东有优先按实缴出资比例认缴出资，另有约定的除外。公司增资的方式主要有增加票面价值、增加出资（发行新股）或者债转股。增加票面价值，是指公司在不改变原有股份总数的情况下增加每股金额。譬如，法定公积金，应分配股利留存，以及股东新缴纳的股款，均可记入每股股份中，从而使其票面价值增加。增加出资，原有股东的或其他人出资购买新的股份，也可以将资本公积金或者应分配股利留存转换为出资。债转股，即债权人与公司签订债转股协议，经股东会审议通过，债权作为实缴出资进入公司注册资本，债权人成为公司股东。

（四）出资在股东自益权与公益权上的区别，自益权是股东为实现自己的利益而行使的权利，它包括股息、红利分配请求权、剩余财产分配请求权、股份转换请求权、新股认购权、股份转让权以及请求收买股份权等。如果公司章程或股东会没有特别约定，股东按照实缴的出资比例分取红利；实缴的出资比例认缴新增资本。

共益权是股东基于公司利益，同时也为自己的利益而行使的权利。包括对公司事务的参与管理权和对公司机关行为的监督权，如出席股东会权、召集股东会权、表决权、请求法院宣告股东会决议无效权、查阅公司文件请求权、对董事监事管理层起诉权、申请法院检查公司业务及财产状况权等。这样的表决权一般是按公司的认缴出资比例实施。

公司法赋予股东充分的自治原则，在出资形式、出资期限、股权代持、股权激励、分红权与优先购买权、股份增资与转让等可经公司章程或股东会(股东大会）的形式做好事先的统筹规划与安排，可对股东出资的有限责任、补偿责任和担保责任等预先约定，有约在先，方能长效遵循，也避免过程中发生不必要的纠纷与争议，影响公司的发展。