作者：陈光愿 公司商事法律部

本文为更新后的第二版，《浅析私募股权投资基金国有属性认定的标准》第一版发布于2020年7月24日。本文主要更新有限合伙型基金的监管内容，并且以后将根据法律的更新以及主管部门的监管规定演变不断更新。关于私募股权投资基金"国有属性"的认定标准，法律并没有作出统一的规定，各个部门出台的认定标准也不尽相同，给法律实务操作带来诸多困扰。本文梳理相关法律法规、监管规定、部门答复及实践案例，以私募股权投资基金组织形式的分类为切入点，讨论私募股权投资基金国有属性认定问题。

一、私募股权投资基金的类型

私募股权投资基金根据组织形式不同，可以分为公司型基金、合伙型基金和契约型基金。对股权投资基金而言，不同的组织形式决定了不同的运作特点，也受到不同程度的监管。公司型股权投资基金采用公司作为载体，系企业法人实体。投资者是公司股东，以其投资限额对公司债务承担有限责任。公司型股权投资基金的国有属性认定，可以适用《企业国有资产交易监督管理办法》（国有资产监督管理委员会、财政部令第32号）（下文简称"32号令"）。合伙型股权投资基金采用有限合伙企业作为载体，不具有独立的法人地位。投资者作为合伙人参与投资，由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人对合伙债务承担有限责任，基金管理人负责具体的投资运作。合伙型股权投资基金的国有属性认定存在争议，难以确定具体适用的法律。契约型股权投资基金是基于一定的信托契约而成立的基金，不存在法律实体，在工商部门登记的主体是该契约型基金的管理人。对于契约型基金的国有属性认定，这一块属于法律监管的空白。

二、关于国有属性认定标准的相关规定

从上述规定来看，各部门关于国有属性认定未能形成统一标准，且各部门出台的规定之间存在冲突，国有属性的认定究竟以何规定为准尚无法确定。

三、私募股权投资基金国有属性的认定

（一）公司型股权投资基金公司型股权投资基金的国有属性认定同普通的公司，根据国务院国有资产监督管理委员会（下称"国资委"）的官方回复，公司国有属性认定应当适用32号令。（二）合伙型股权投资基金那么对于合伙型股权投资基金，国有属性如何认定呢？根据国资委的答复："32号令适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。"基于此，合伙企业的国有属性认定并不能适用32号令的规定。但是，国资委回复："32号令第 4 条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。"笔者认为可以在合伙协议约定的基础上，根据合伙人的权益和义务，参照32号令第四条认定合伙型股权投资基金的国有属性。

基于公司制企业的国有属性认定已有明确规定，本文从公司制企业任合伙人的角度讨论合伙型股权投资基金的国有属性。因普通合伙人和有限合伙人对合伙企业的影响力存在差异，故作以下分类讨论：

1.若具有国有属性的企业担任合伙型私募基金的GP，则该合伙型私募基金的国有属性如何认定？私募基金管理人并不排斥具有国有属性的企业，但是具有国有属性的企业能否担任普通合伙人，国内专家、学者对此一直争论不休。通常认为的国有企业概念比较宽泛，包含国有控股、国有实际控制企业等，这个解释和全国人大法工委的解释比较接近。因此，作为国有资本的投资人，为避免出资公司在实务中被认定为国有控股公司，往往通过修改其在出资公司的持股比例，以绕开32号令的监管。于是，对南京扬子江投资基金管理有限公司、北京市政府投资引导基金管理有限公司、福建省国改投资基金管理有限公司等国有控股企业担任合伙企业普通合伙人的情况，人们往往会觉得这样的操作违反了《中华人民共和国合伙企业法》（"《合伙企业法》"）第3条，即国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。

根据《公司法》第64条规定："本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。"结合笔者的检索，人民政府履行出资人职责的有限责任公司工商登记企业类型为"有限责任公司(国有独资)"，"有限责任公司(国有独资)"设立的全资子公司，工商登记企业类型并非"有限责任公司(国有独资)"，而是登记为"有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）或其他有限责任公司"。司法实务中，对国有独资公司采取的是限缩解释，仅限于政府部门、机构、事业单位履行出资人职责的有限责任公司。那么国有企业究竟是什么样性质的企业呢？是否包含国有控股公司呢？实践中已有多例国有控股公司登记为普通合伙人的情况，这种情况是否违反合伙企业法规定呢？针对国有控股公司登记为普通合伙人的情况，国内诸多律师、学者普遍认为国有企业应当和国有独资公司一样做限缩解释，即国有企业按照《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定，仅指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。若采取此解释，则国有企业显然不包括国有控股公司，国有控股公司担任合伙型私募股权基金普通合伙人也就没有违反合伙企业法的规定。多地市场监督局也表示国有控股公司担任合伙企业普通合伙人的架构不存在登记注册方面的障碍。即使国有企业不包含国有控股公司，那么国有控股公司作为普通合伙人的股权投资基金的国有属性如何认定呢？目前并无关于合伙企业国有属性认定的相关规定，但笔者认为可以在合伙人的权益和义务确定的基础上，参照适用32号令、《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》和《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行管理规定>有关问题的函》的规定，从持有份额和控制权两个方面认定合伙型私募股权基金的国有属性。符合以下情况的企业，可以构成国有控股企业、国有实际控制企业：若（1）国有控股公司对合伙企业出资，拥有合伙份额比例超过50%的各级子企业；（2）国有控股公司对合伙企业出资，合伙份额比例未超过50%，但合伙份额大于其他任一合伙人，且通过合伙协议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。实践中，也有律师认为国有控股公司作为私募股权基金的普通合伙人，持有的合伙份额很低，不能仅因为担任普通合伙人，对合伙企业控制力大就认定为国有实际控制企业。但笔者认为，这种控制以及背后所需承担的无限连带责任，应当将此类型的企业纳入监管范围。

根据笔者日前向南京国资委电话咨询的结果来看，政府或国有独资公司在有限合伙型基金设立时不应该注入大量资金，持有过多份额，应该分散投资并引入社会资本，在设立基金阶段接受国资委的监管。在有限合伙型基金已经设立且政府持有50%以上份额的前提下，南京国资委认为应由政府或国有独资企业委派至投资委员会的成员履行国资监管职责，并回复无明确的审批/备案程序供参照。

2.若国有独资公司、国有控股公司担任合伙型私募基金的LP，则该私募基金是否具有国有属性？国有独资公司、国有控股公司作为有限合伙人的股权投资基金的国有属性如何认定呢？担任有限合伙人的国有独资公司、国有控股公司无需考虑担任普通合伙人的特殊限制和要求，但若未担任执行事务合伙人，尽管持有很大的合伙份额，对合伙企业的控制力还是很小。笔者认为，结合合伙协议的约定，国有独资公司、国有控股公司在合伙型私募基金的权益和义务符合以下情况的，该私募基金可以构成国有控股企业、国有实际控制企业：若（1）国有独资公司、国有控股公司对合伙企业出资，拥有合伙份额比例超过50%的各级子企业；（2）国有独资公司、国有控股公司对合伙企业出资，合伙份额比例未超过50%，但合伙份额大于其他任一合伙人，且通过合伙协议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。若国有独资公司、国有控股公司担任有限合伙人，但拥有的合伙份额比例未达到上述要求的，不宜认定为国有控股企业、国有实际控制企业。（三）契约型股权投资基金契约型股权投资基金没有法律实体，也无具体规定以认定其国有属性。笔者认为可以参照上文合伙型股权投资基金国有属性认定的思路，从持有份额和控制权两个方面认定契约型股权投资基金的国有属性。

四、关于《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》的出台

为加强有限合伙企业国有权益登记管理，及时、准确、全面反映有限合伙企业国有权益状况，国资委于2020年2月7日出台《有限合伙企业国有权益登记暂行规定》（下称"《权益登记规定》"）。《权益登记规定》的出台是为了规定和明确有限合伙企业国有权益登记管理的相关事项，增加有限合伙企业国有背景出资人的相关信息报送义务，并不涉及有限合伙企业国有属性认定问题，故合伙型私募股权基金国有属性认定问题仍需相关部门出台规定，提出具体的判断标准。