来源：法务之家

作者：李明君

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在司法实践中，经常会遇到以“职务行为”抗辩的问题。由于法律规定，如果当事人的行为系职务行为时，其后果由法人承担，所以“职务行为”涉及到诉讼当事人和法律后果的承担问题。因此，对于当事人“职务行为”的认定相当重要。

那么，什么是“职务行为”？如何来判定“职务行为”呢？

职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。

判断一个人的行为是否属于职务行为，一般来说可以从以下四个方面把握：

1、行为人的行为是否获得经营者的授权，其与经营者之间是否存在雇佣关系；

2、行为人的行为是否发生在工作时间和工作场所；

3、行为人的行为是否以经营者的名义或身份实施；

4、行为人的行为与职务是否有内在的联系。

那么，到底如何来区分“职务行为”与“非职务行为”呢？这主要应从行为人在法人中的地位来区分：

一、法定代表人的职务代表行为：

《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”职务代表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上：代理人为代理行为时的代理权通常须经被代理人的具体性授权或常规性授权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由法定或章程规定，一般无需单独授权程序。

鉴于法定代表人在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单独授权的特性，外部交易相对人更易对其“当然有权性”产生信赖基础，并基于此信赖判断与之进行交易。区分法定代表人是职务行为还是个人行为，一般来说可从以上几个方面进行认定：

1、法定代表人以谁的名义实施行为；

2、法定代表人的行为是否经过机构授权；

3、法定代表人的行为是否超出了机构的授权；

4、法定代表人行为所产生的利益归属谁享有。

综合上述几个方面，主要还是法定代表人在对外民事行为中是否表明了其特殊的身份，只要是以法人的名义从事的民事行为，就应当认定为职务行为,如果相对方希望和法定代表人个人发生关系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

最高人民法院在天津置信投资发展有限公司、新疆保利天然投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事判决书【(2018)最高法民再161号】中认为：“置信公司认为，只要《回购股权通知》上蓝宁的签字是真实的，签字时工商登记上记载的保利天然公司的法定代表人是蓝宁，那么即使该通知上没有加盖保利天然公司的公章，蓝宁的签字行为也是履行保利天然公司法定代表人职务的行为，保利天然公司就应当承担相应的后果，而不用考虑签字的地点、场合等等因素。本院认为，蓝宁既是自然人，同时按照置信公司的观点，其也是签字落款时间即2011年10月6日时保利天然公司的法定代表人，那么，置信公司必须证明蓝宁签字时是代表保利天然公司，而不是其私下签字，因为保利天然公司根本不知道有这回事。实际上，为了保证法定代表人签字时是代表公司的职务行为，在我国，在法定代表人签字的同时，往往要求公司加盖公司印章，以保证二者的统一，防止法定代表人在公司不知情的情况下代表公司做出意思表示。本案的《合作协议书》就是如此，既有法定代表人签字，又加盖有公司印章。《回购股权通知》作为履行《合作协议书》的重要方式，也应当采取同样的方式，至少要有双方公司盖章。如果缺少保利天然公司盖章，那么置信公司就有义务证明蓝宁签字的行为是代表保利天然公司的职务行为，而不是私人行为。恰恰在本案中，置信公司的举证没有达到这样的程度，其就应承担相应的不利后果。故置信公司的这一观点，本院难以认同。

本院也在此提醒我国的公司类市场主体，在签订合同时，不管是什么合同，都应当要求对方公司加盖公章。如果对方没有加盖公章，那么应当想方设法要求对方加盖，否则，宁愿相信签字人是个人行为，不能代表公司，因为这样的结果极易引发纠纷，而且在诉讼中处于很不利的地位。”

二、其他工作人员的职务代理行为：

法人工作人员的职务行为可分为内部行为和外部行为，内部行为主要包括公司日常管理和运行的行为，外部行为是指与法人相对人进行交易和交往的行为，主要表现为与相对人磋商、签订及履行合同等行为。其他人员代表法人从事职务代理行为，必须依法人的授权，与相对交易人发生的法律关系才由法人承担后果。当然，职务代理行为与普通的代理行为并不相同，这主要表现在相对人在交易过程中进行“外观判断”时所需持有的“注意程度”不同：对于职务代理行为，因代理人与法人之间存在着劳动雇佣关系，较容易使相对人对代理人是否具备充分代理权形成误判。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”由此可见，《中华人民共和国民法总则》将职务行为明确定性为代理的一种，而且对职务行为的认定更加宽泛，毕竟要求职务代理行为在职权范围内的可操作性，显然比单位明确的授权大得多。

最高人民法院在四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司、四川中州建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2411号】中认为：“关于新意公司与中州公司之间的法律关系及责任认定的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，中州公司认可曾俊辉系其公司员工，并与曾俊辉签订《项目工程承包经营管理责任书》，确定曾俊辉为案涉项目工程负责人。2010年7月28日，曾俊辉以中州公司名义与新意公司签订《内部协议书》，由新意公司对案涉项目工程进行实际施工。曾俊辉的前述行为系履行职务行为，对中州公司发生效力。原审法院认定中州公司与新意公司之间存在建设工程施工合同关系，中州公司应承担相应民事法律责任，并无不当。”

三、非法人授权的个人行为：

无论是职务行为还是代理行为，其法律后果均由法人承担。但现实生活中也存在着无权代理的情形，如果行为人的行为得不到法人的追认，那么由此产生的法律后果只能由行为人个人承担。但是，就法律的立法本意来讲，还是要最大限度地保护善意相对人的合法利益，规定了“表见代理制度”，表见代理的代理人所实施的行为也属职务行为。

所谓表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。

（一）相关的法律、法规主要包括：

1、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

2、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条第二项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

4、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。”

在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配是：首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任。其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。再次，再由被代理人承担对相对入主观上是否为恶意或在缔约过程中是否存在重大过失进行举证。举证的顺序是递进的，只有当前一个举证充分后，才能递进到下一个环节的举证。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行举证和被代理人反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证的交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断，系统认证。

（二）表见代理的类型主要包括：

1、授权表示型：本人以书面、口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为;本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易；本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的；允许他人作为自己的分支机构进行活动。

2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限制却未在委托授权书中显现，或者本人先予授权后又加以限制，但代理人仍按原来授权从事活动，相对人对此并不知情;本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权。

3、权限延续型:代理期间届满或代理事务完成后的代理；本人撤回委托后的代理。

最高人民法院在中十冶集团有限公司、夏鹏举建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2019）最高法民再199号】中认为：“《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：‘行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。’本案各方当事人争议的问题在于，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，是否构成表见代理。首先，夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议时向夏鹏举出示的三份材料，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件证明袁官和是该分公司聘任的副总经理，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2014)1号文件证明该分公司任命袁官和为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长,全权负责本项目，《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》证明袁官和内部承包该工程。虽然三份材料上中十冶成都分公司的印章与公安局备案印章不一致，但中十冶公司在另案中并未否定其效力，且中十冶公司在本案中虽主张印章是袁官和伪造的，但其没有提供充分证据加以证明。夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。其次，中十冶成都分公司有重大过错。中十冶成都分公司与袁官和签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》是为了规避施工人应具备相应建设资质的法律规定，其有过错。中十冶成都分公司在该项目工程无法开工后，未退还袁官和的保证金，而是决定该保证金退还由袁官和自行想办法。中十冶成都分公司以书面协议解除《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》，却放任袁官和持有中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件、中十冶成分司发(2014)1号文件，使袁官和具有代理中十冶成都分公司的授权表象，其有过错。中十冶成都分公司作为专业的建设单位，在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，在企业管理中不规范经营，导致本案纠纷的发生，具有重大过错。再次，夏鹏举有理由相信行为人袁官和有代理权。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议上加盖中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部印章，虽然中十冶公司主张该项目部的印章是伪造的，但其没有提供证据加以证明，夏鹏举依据袁官和持有的三份材料，对袁官和以中十冶成都分公司项目部名义与其签订案涉协议并收取保证金800万元的行为，是对“全权负责项目”权限的通常判断，且工程内容也未超出常识性判断，故夏鹏举与袁官和签订案涉协议并支付保证金800万元是在袁官和有授权表象的情况下，夏鹏举属于善意第三方。综上，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，构成表见代理。”

附：

有关“职务行为”的法律规定：

（一）《中华人民共和国民法总则》

第六十一条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”

第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

（二）《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”

（三）《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

（四）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第五十六条规定：“法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。”

（五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第八条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”

第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”

（六）《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”

（七）《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”

（八）《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》【法发[2009]40号】第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”