有朋友咨询说自己前段时间把身份证提供给亲戚，亲戚拿着他的身份证去注册公司，办理营业执照跟对公账户，并给这位朋友转了几百块钱作为辛苦费，过了不久他就被公安传唤去做笔录了，问接下来会怎么处理，会不会被判刑。

 

这种案件实际上并不罕见，甚至属于高发案件。其主要模式如下：李四联系张三，称将身份证提供给李四，帮忙注册公司，办理营业执照、对公账户、U盾、手机卡（俗称“四件套”），就能赚取几百元至两三千元不等，张三想着赚点外快，便将身份证发给李四。

 

但是，这种行为不仅在民事上存在风险，甚至可能被指控构成犯罪。

 

所谓民事风险，主要李四拿着这些营业执照、对公账户实际经营这家公司，一旦在经营过程中发生纠纷，相对方将该公司诉至法院并申请冻结公司及法定代表人相关财产，张三名下的财产就可能被查封、冻结。

 

而相对方一旦胜诉，李四或实际经营公司的人逃避责任、选择跑路，张三作为公司的法定代表人，就面临承担公司债务的风险，而如果张三未履行判决，甚至不知道有相关诉讼，相对方申请对张三强制执行，进而产生被限制高消费等等风险。

 

但这仅仅是在民事上的风险，张三可以积极应诉，提交相关证据向法庭陈述其与公司业务无关，争取赢得诉讼，相关风险仍旧可控，只是在生活中会产生一些不必要的麻烦。对张三影响更大的是接下来提到的刑事风险。

 

张三出售营业执照给李四使用，产生刑事风险的原因主要在于：李四收购了张三办理“四件套”后，没有实际经营公司，而是用来给电信网络诈骗嫌疑人或赌博平台等转账洗钱，由于当前国家严厉打击这两类犯罪，对其上下游犯罪活动也同样予以严厉打击，在这种形势下，张三出售营业执照所面临的刑事风险便会大大增加。

 

控方的入罪逻辑：

此类行为，公检法机关的入罪逻辑相对来说并不复杂。《刑法》第二百八十条将买卖国家机关证件规定为犯罪，一般在三年有期徒刑以下量刑，情节严重的最高可判处十年有期徒刑。而国家机关证件是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或者有关事实的凭证，主要包括证件、证书。从这一定义来看，营业执照作为工商行政管理机关依法核发给工商企业、个体经营者的准许从事某项生产经营活动、证明其具有民事权利能力和行为能力的凭证，在形式上属于“国家机关证件”。

 

张三将营业执照这一国家机关证件出售给他人，符合该条文的规定，构成买卖国家机关证件罪。

 

且值得注意的是，根据该条文，买卖国家机关证件罪属于行为犯。所谓行为犯，简单来说就是，只要实施了某一行为，不需要造成一定程度的危害结果，就构成犯罪。具体到该罪名，即只要有买卖国家机关证件的行为，就构成买卖国家机关证件罪，不要求出售多少套营业执照，也不要求达到多少获利金额。

 

如广西梧州市法院作出的(2020)桂04刑终172号判决，该判决认定：2019年10月，经被告人梁某提议，被告人岑某明将本人身份证提供给梁某，梁成将岑某明身份证提供给他人去注册“梧州市XXX日用品商行"等四间公司。梁某将公司营业执照等材料交给岑某明，岑某明拿着上述材料去办理对公账户。后岑某明分三次在梧州市万秀区附近等地点将四间公司的全套资料（含营业执照、对公账户等）通过梁某出售给他人。岑某明获利500元，梁某获利200元。最终梁某、岑某明均以买卖国家机关证件罪被判处有期徒刑七个月，没收违法所得并处罚金。

 

再如河北保定法院作出的(2021)冀06刑终248号判决，该案案情基本与上述判例一致，被告人李某泉出售公司营业执照，获利1700元，被判处有期徒刑一年；张某出售公司营业执照2000元，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年；二人均没收违法所得并处罚金。

 

上述岑某出售营业执照获利500元，便被判处七个月有期徒刑；李某泉获利1700元，被判处一年有期徒刑，从这两个案例可以看出，部分法院对该类案件的处罚确实较为严厉。

 

只要把营业执照给别人使用就构成犯罪了吗？

 

答案是否定的。首先，虽然目前司法实践中基本将营业执照作为国家机关证件来认定，出售营业执照即认定为买卖国家机关证件，但实际上，并没有明确的司法解释对“国家机关证件”作出明确定义，也没有相关司法解释明确营业执照是否属于刑法意义上的“国家机关证件”，故理论界与司法实践中尚存在一定争议。

 

如果以颁发主体是否为国家机关这一形式角度对“国家机关证件”作出定义，那么营业执照无疑属于“国家机关证件”，但如果从证件的使用主体是国家机关本身还是国家机关之外的单位或个人这一角度来看，营业执照属于的使用主体一般为公司自身，并不代表国家，不宜认定为“国家机关证件”。（详细理由将在后续文章进行讨论）

 

但在当前司法实践所采用的观点之下，笔者将辩护思路进行了如下总结与整理。

 

买卖国家机关证件罪属于故意犯罪，是否构成该罪，需结合具体案情，分析行为人是否存在“买卖”的客观行为及主观上是否具有“营利目的”，并结合在案证据是否充分、是否造成严重的社会危害性进行具体分析。

 

第一，不存在买卖行为及营利目的的，不应作为犯罪处理。

 

实践中，有些人把营业执照提供给别人是碍于亲友情分，或者被“诱骗”，并非为了获取利益，主观上不存在营利目的，其提供营业执照的行为，也就不是刑法意义上的“买卖行为”，这种情况下不构成买卖国家机关证件罪。

 

比如临沂市沂南县人民检察院作出的沂南检二部刑不诉[2021]35号不起诉决定，检察院经审查查明，2019年,徐某想找朱某某办理银行贷款,因其征信不好,便找杨某某承名注册成立临沂市某某木材厂并办理营业执照、银行对公账户、公司印章、U盾、对公结算卡和网银绑定手机卡等物品,而朱某某却私自将上述公司成套对公账户出售给潘某某谋利。

最终检察院认定，杨某将营业执照提供给他人使用，但主观上不具备营利目的，不构成该罪，对其作出法定不起诉的处理。

 

又如乌兰察布市集宁区人民检察院做出的集检刑不诉[2020]Z44号不起诉决定书，检察院经审查查明，何某某为了拉拢人员办理对公账户,谎称自己名叫“李某某”,可以办理无息贷款,金额30万,期限30年,前提是贷款需要包装身份即到乌兰察布市办理营业执照和对公账户,并承诺吃住全包。被不起诉人王某某信以为真,来到在乌兰察布按照何某某的指示办理营业执照和对公账户,并将其交给杜某某和何某某。

最终检察院认定，王某某提供营业执照给何某某，主观上是为了办理贷款，而非买卖证件，不符合主客观一致的基本原则，因此对其作出不起诉决定。

 

第二，不具备社会危害性的，不宜作为犯罪处理。

从我国《刑法》的体系来看，买卖国家机关证件罪规定在第六章-妨害社会管理秩序罪的第一节-扰乱公共秩序罪，也就是说买卖国家机关证件的行为，在一定程度上扰乱了我国的公共管理秩序，但如果是李四觉得张三的营业执照具有收藏价值，向张三购买其营业执照，那么这种情况下，李四购买营业执照并非为了使用，并未对社会管理秩序产生实质性危害，对张三应以情节显著轻微，做出罪化处理。

 

第三，在案证据无法形成买卖国家机关证件行为的完整证据链，应作出证据不足的出罪处理。

 

案件的最终定性需要依靠证据，只有在案证据能够形成完整证据链的情况下才能作出有罪处理，比如当事人承认其出售了营业执照，那么司法尽管应查明当事人是否确实办理过营业执照？是否有相关的工商档案可以证明？其对家是谁、是否到案并作出相互印证的供述？是否有相关支付凭证证明当事人主观上具有非法营利目的？所出售的营业执照流向何处、是否用于违法犯罪等等。

如果无法查明以上事实，那么在证据上便无法形成完整的证据链，律师应向司法机关提出证据不足的辩护意见，为当事人争取获得不起诉处理或无罪判决。

 

最后，笔者认为，目前司法机关并未出台司法解释或司法意见，来明确出售营业执照的追诉标准，更未明确何种情形属于“情节严重”，由于刑事处罚事关当事人自由与财产，故对于该罪名的适用应持谨慎态度，对于获利较少、主观恶性较小的相关行为人，即便查明确有买卖营业执照的行为，也应以“情节显著轻微”为依据，作出不构成犯罪的处理，依据相关规定，将案件交由相关行政主管部门，由主管部门依据《企业法人登记管理条例》《个体工商户条例》等相关法律法规作出罚款、吊销营业执照等行政处罚。